성년후견인의 법적 지위와 그 인력 양성

엄덕수

법무사, 법학박사, 대한법무사협회 법제연구소장,  (사)한국성년후견지원본부 연구이사.

목차

1. 서론

2. 성년후견제 시행의 선행 과제

3. 후견계약과 임의후견인의 지위

4. 법정성년후견인의 지위와 임무

5. 성년후견 전문 인력의 양성 기관

6. 후견인 양성교육 프로그램과 실무 매뉴얼

7. 결론

1. 서 론

성년후견(Adult Guardianship) 제도의 도입은 급격한 고령화 사회에서 법 제정 후 반세기만에 생긴 우리 민법의 최대 변혁 중 하나이다. 제한능력자의 본인의사존중(자기결정원칙), 잔존능력활용, 신상보호와 정상인처럼 생활하도록 배려하는 정상화(Normalization) 이념, 복수의 제3자(전문가) 후견인, 법인후견인 등은 고령자와 정신장애友에게 행복추구와 인간다운 살 권리를 보장해 주는 지름길이기도 하다.

일본보다 13년이나 늦게 시행되는 성년후견 제도를 성공적으로 우리 사회에 정착하게 하려면 어떤 준비들을 해야 할 것인가. 가장 핵심 과제는 성년후견인과 후견감독인 등 성년후견 담당인력을 어떻게 양성해야 하느냐 이다. 그들은 능력과 윤리성과 사명감을 갖추어야 한다.

이 글에서는 먼저 개정 민법상 임의성년후견인 및 법정성년후견인의 각 법적 지위와 임무를 살펴본 후, 한국 사회에서 누가(양성기관) 어떤 방법으로(시스템) 이들 후견 인력을 양성해야 할 것인지 검토해 보고자 한다.

법 시행을 앞둔 시점에서 본론에 들어가기에 앞서서, 성년후견제도 시행의 선행과제부터 살펴보기로 한다.

이 글 중 후견인력의 양성 부분은 2011. 9. 28. 한국장애인단체총연맹 등이 공동주최한 「성년후견인 양성방안 토론회」(여의도 이룸센터 누리홀)에서 발표한 내용을 재정리 보완한 것이며, 글의 전체 내용은 필자의 개인 의견이어서 소속 기관이나 단체의 공식 견해와 다를 수 있다.

2. 성년후견제 시행의 선행 과제

가. 후속 입법의 보완

성년후견제를 도입한 제18대 국회의 입법기(임기)가 3개월 정도 남아 있다. 성년후견제 시행을 위해서는 그 후속법령의 정비가 시급하지만 19대 국회가 개원하는 2012년 6월 이후에나 가능할 것으로 보인다.

민법에 규정된 성년후견 제도의 그 세부 시행절차는 「가사소송법」과 「가사소송규칙」에 규정되어야 할 것이다.  가사소송 법령 정비 시에  성년후견개시심판 절차에 드는 비용과 시간을 대폭 줄여서 성년후견 제도를 모든 시민들이 쉽게 이용할 수 있도록 입법해야 한다.

현행 민법의 무능력자(금치산, 한정치산자) 제도에서도 그 심판절차는 가사소송 법규에 규정하고 있다.

이영규, “성년후견제의 올바른 시행과 정착을 위한 과제”, 월간 법무사, 2011.4월, 11면.

성년후견제의 실효성 확보를 위하여 ‘친족후견인 선임’ 시에도 소정의 후견연수를 받도록 의무화하고, ‘특정후견’의 경우에는 가정법원의 처분에 따르지 않는 사람에게 이행명령(가사소송법 제64조)과 과태료 또는 감치(같은 법 제67~68조)처분 같은 제재조치가 마련되어야 한다.

김형석, “민법개정안 해설”(성년후견제 도입을 위한 법무부 공청회, 2009.9.30.), 자료집 30면.

재산관리와 더불어 성년후견 사무의 핵심을 이루는 “신상보호” 사무(개정민법 제947조 등)에 대해서도 그 구체적 사무 내용과 업무처리 절차를 규정한 직무지침이 법원의 규칙이나 예규의 형식으로 명확히 정해 져야 할 것이다.

이영규, 앞 논문 같은 면.

일본과는 달리 「임의후견계약법」을 따로 제정하지 않고 핵심 내용을 개정민법 제5장 제3절(제959조의 1~20)에 규정하였으나 세부 규정이 마련돼야 한다. 성년후견 공시방법에 관하여, 신학용 의원 등이 발의하여 아직 국회에 계류돼 있는 「후견등기에 관한 법률 제정안」과 그 후견등기시스템 구축의 근거가 될 대법원의 「후견등기규칙안」도 입법 추진이 요청된다.

나. 공적 재정지원 제도

성년후견 법제는 법무부가 주도적으로 마련했지만 그 시행은 가정법원이 담당하고, 빈곤층에게 성년후견의 이용 혜택을 주기 위한 공적 예산조치는 복지행정을 맡고 있는 보건복지부와 시군구 자치단체가 서둘러야 할 것이다. 일본에서도 후생성과 시구정촌(기초자치단체)에서 이를 수행하고 있다.

일본에서도 지방자치단체의 관심 부족으로 인해 지자체의 50% 정도가 성년후견제도 이용지원사업을 실시하고 있다.

가칭「고령자․장애인 성년후견 이용지원법」을 제정하거나 기존 노인․장애인 복지법령에 일정한 저소득층의 제도 이용을 지방자치단체에서 재정 지원하도록 국가 예산조치가 수반되는 근거 규정을 신설해야 한다.

성년후견 공적지원 제도에는 후견개시심판청구절차 소요비용(법무 및 정신감정료 등)과 성년후견인 보수 등이 피후견인의 빈곤(재력) 정도에 맞추어 지원되어야 할 것이다.

나아가 기초생활수급자나 차상위계층 등 빈곤층에 대하여는 ① 소송에 있어서 국선변호, 공익법무관, 헌법소송 국선대리인, 소송구조 등과 같이, 국가나 지방자치단체가 그 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하는 「국선 내지 공익 성년후견인」(Public Adult Guardian)제도를 도입하는 방안과  ② 후견계약이 발효되면 피후견 본인이 임의후견인과 후견감독인 모두의 보수를 지급해야 하므로 경제적 여유가 없는 빈곤층을 위해 건강보험, 고용보험, 노령요양보험처럼 ‘성년후견 사회보험제도’ 의 입법화과제도 검토할 필요가 있다.

지자체(市區町村)와 비영리단체(NPO법인 등)가 의욕 있는 시민들에게 성년후견인 연수교육을 실시하여 「시민후견인」으로 경제적 빈곤층을 위한 사회봉사 차원의 후견활동이 일본에서 보충적으로 시행된다고 한다.

백승흠 교수(청주대)의 법률신문 2011.3.3.자 [특별기획] “성년후견인제의 성공적 정착을 위하여(하)” 멘트 기사 참조.

3. 후견계약과 임의 성년후견인의 지위

‘성년후견인’ 개념은 ① 협의로는 피성년후견인(현행법상 금치산자에 해당)의 보호기관만을 의미하지만, ② 광의로는 ‘미성년자에 대한 성년후견인’을 포함하며(단, 가정법원이 선정하는 법정 미성년후견인은 제외), ③ 최광의로는 피한정후견인 및 피특정후견인에 대한 후견기관과 후견계약에 의하여 본인(피임의후견인)이 선임한 후견기관(임의후견인)까지를 총칭한다. 이 논문에서는 최광의로 사용하고, 우선적 보호기관인 임의후견인을 먼저 고찰한 후, 후견계약이 없는 경우에 보충적으로 인정되는 법정후견인은 그 뒤에 검토하기로 한다.

가. 임의후견 제도의 연혁 (영국 성년후견법, 1985년)

임의후견인 제도는 1985년 제정되어 다음 해 시행된 영국의 「지속적 대리권 수여법」(Enduring Power of Attorney Act)에서 비롯되었다. 이 법률은 본인의 의사능력 상실시에 대리권이 종료되던 종래 common law 상의 원칙을 수정하기 위한 것이다.

대법원 성년후견제도연구회 편, 성년후견제도 연구, 27~28면.

즉 고령자 등이 의사능력이 있을 때 대리인을 선임하여 위임계약 서면으로 대리권을 부여해 두면 본인이 의사능력을 상실하거나 치매 상태가 되더라도 그 대리인은 본인을 위하여 계속 ‘재산관리’ 임무를 수행할 수 있게 된다. 본인은 위임 당시에 의사능력을 가진 18세 이상의 자이어야 하고 지속적 대리권의 의미와 내용을 이해한 상태이어야 하며, 대리권한을 보호법원에 등록하여야 했다. 대리인은 역시 18세 이상의 파산선고를 받지 않은 자연인 또는 법인(신탁회사)이어야 하고, 복수로 선임될 수 있다.

2005년 제정된 영국의 「정신능력법」(Mental Capacity Act)에 의하여 이 대리권의 범위에 재산관리와 신상보호를 포괄하는 특별명령이 가능하게 되었다.

우리 개정 민법상의 임의 후견인은 정신적 제약으로 사무처리 능력이 부족하게 되고 일정한 자의 청구로 가정법원이 ‘임의후견 감독인’을 선임하여야 비로소 후견업무가 개시된다. 그러나 영국의 성년후견은 종래부터 대리권을 행사하다가 본인의 정신능력 상실 시에도 대리권이 유지 존속된다는 점에서, 그 개시 시점을 달리한다. 영국은 위임계약을 서면에 의하기만 하면 되고 굳이 공정증서로 해야 하는 것이 아니다.

나. (임의) 후견계약

후견계약은 질병, 장애, 노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무처리 능력이 「부족한 상황에 있거나 (현재는 그 능력에 부족함이 없더라도 장래에) 부족할 상황에 대비하여」자신의 재산관리 및 신상보호 사무의 전부나 일부를 타인에게 위탁하고 대리권을 수여하는 것을 내용으로 하는 서면 계약을 말한다(개정 민법 제959조의 14 제1항).

이 계약은 기본적으로 민법상의 위임계약이면서 공정증서로 작성해야 하는 요식계약의 성질을 갖는다. 또한 법률상 가정법원이 ‘임의후견 감독인’을 선임해야 임의후견인의 대리권이 법적 효력을 발생하는 법정 정지조건부 계약이라고 볼 수 있다.

후견계약의 활성화를 위하여 본인과 임의후견인이 간편하게 이해하고 작성할 수 있는 표준 후견계약 예문이 제시되어야 할 것이지만, 이를 굳이 공정증서로 작성할 이유는 없다고 생각된다. 이용자들의 번거로움과 비용 부담을 줄이기 위하여 인근 등기소에서 ‘확정 일자’만 받으면 유효하도록 법을 개정돼야 할 것이다.

다. 제도의 취지

① 후견을 받을 자(피임의후견인, 본인)이 평소 신뢰하고 친숙한 사람을 선임하여 후견사무를 위탁하게 함으로써 피후견인 본인의사를 존중하고 대리인 선정에 있어서 본인의 자기결정원칙을 구현하기 위한 제도이다.

② 사무변별능력 부족상황(예 치매발생)이 발생하기 전에 미리 자기보호 장치 마련하기 위한 예비적 자기(본인)보호 시스템이다.

③ 후견계약의 이행에 관하여는 공적인 감독을 받게 함으로써 실효성을 보장하고 있다.

라. 법인이 임의후견인으로 될 수 있는가

개정 민법은 제930조 제3항에서 법인도 성년후견인이 될 수 있다고 규정한 후 한정후견과 특정후견에서 위 법 조항을 인용하고 있으나 후견계약에서는 법인후견인에 관하여 아무런 준용 규정을 두지 않고 있어 법인은 임의후견인이 될 수 없는 것으로 해석하는 견해가 있다.

배인구 부장판사, 앞의 발표 논문, 각주 23. 참조.

그러나 이는 지나친 문리해석이라 생각된다. 법정후견인에만 법인후견인을 인정하고 임의후견인에 이를 배제할 이유가 없고 오히려 사적 자치(계약 자치) 원칙의 한 내용인 상대방(자연인 또는 법인) 선택의 자유는 위임계약의 영역인 임의후견인 자격에 더 폭넓게 인정돼야 할 것이다. 외국 입법례와 연혁에서 영국의 경우에도 법인후견인이 인정되고 있다.

마. 임의 성년후견인의 지위 (개정민법 제959조의14~20)

(1) 지위의 법적 성질 (선관의무, 본인의사존중의무)

임의후견인은 피후견인 본인이 선임하고 “가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생”하는(개정민법 제959조의 14, 제3항) 「특수한 임의대리인」의 지위를 갖는다. 따라서 위임계약의 특성상 “선량한 관리자의 주의 의무”를 부담하고(민법 제681조), 가정법원과 임의후견인 및 임의후견감독인은 후견계약을 이행․운영함에 있어서 본인(피임의후견인)의 의사를 최대한 존중하여야 한다(개정민법 제959조의 14, 제4항).

법문 형식은 시기(始期)처럼 보이지만 실질은 「법정 정지조건」으로 해석해야 할 것이다.

(2) 후견계약의 요건과 방식

후견계약 당사자는 대리권을 수여하는 본인과 상대방이다. 당사자들, 특히 본인은 의사능력을 갖고 있어야 하며 다양한 복합적 능력을 가진 법인후견인이나  다수의 임의후견인을 선임하여 후견사무를 맡길 수 있다.

명시적 준용 규정이 없더라도 복합적 전문 후견법인의 선택을 배제할 이유가 없을 것이다.

의사능력을 가진 피한정후견인도 후견계약을 체결하여 임의후견으로 변경(移行)이 가능할 것이나, 후견계약이 한정후견개시 심판에서 동의유보 사항으로 된 경우에는 한정후견인의 동의가 없으면 취소 대상이 되고, 정신능력을 갖지 못한 상태에서 체결한 후견계약은 처음부터 무효라 할 것이다.

후견계약은 반드시 공정증서에 의하여 체결해야 하는 요식계약이며, 또한 이를 후견등기부에 등기하여야 한다. 이는 후견감독인을 선임할 수 있는 선행조건이다.

공정증서로 작성되지 아니한 후견계약서는 후견등기가 불가능하고, 후견등기가 되어 있지 않으면 가정법원이 임의후견감독인을 선임할 수 없어서 결국 무효인 후견계약이 될 수밖에 없을 것이다.

(3) 임의후견인의 직무 권한

직무 범위는 당사자가 「후견계약에서 정한 내용」에 따른다.

대상 업무를 재산관리에 한정할 수도 있고 신상보호를 포함시킬 수도 있다.

성년후견인과 같이 포괄적인 법률행위 대리권을 수여할 수 있으나, 한정후견인이나 특정후견인처럼 특정한 열거 사항에 한하여 대리권 또는 동의권을 부여할 수도 있다.

임의후견인에게 신상보호 및 신상결정의 권한이 후견계약 내용으로 부여되었을 경우에 개정 민법 제947조의 2(피성년후견인의 신상결정 등)의 규정을 유추적용하여 가정법원의 사전 또는 사전허가를 받아야 하는지에 관하여 견해가 나눠진다.

생각건대 임의후견인과 임의후견감독인은 후견계약을 이행․운영함에 있어서 본인(피임의후견인)의 의사를 최대한 존중하여야 하므로(개정민법 제959조의 14, 제4항), 정신적 제약이 가장 심한 피성년후견인의 경우에도 적용되는 「(상태가 허용되는 한) 신상문제 본인단독결정의 원칙」이 유추돼야 할 것이다. 같은 취지에서 치료목적 등으로 정신병원 등에 격리 수용할 경우에는 가정법원의 사전허가를 받아야 한다. 신체를 침해하는 의료침습행위에 대하여 (본인의 상태가 허용되지 않아서) 부득이 본인을 대리하여 동의할 경우에도 그 직접적인 결과로 피후견인이 사망하거나 상당한 장애 발생의 위험이 있을 때는 법원의 사전허가를 받아야 한다. 다만 의료행위 지체로 생명 위험 또는 심신상의 중대한 장애 우려가 있을 경우에는 법원의 사후허가도 가능하다고 해석하는 것이 타당할 것이다.

(4) 임의후견인의 대리권 등 소멸

가) 후견계약의 해지

후견감독인 선임 후에는 본인 또는 임의후견인은 ① 정당한 사유가 있는 경우에만 ② 가정법원의 허가를 받아서 후견계약을 해지할 수 있다(개정민법 제959조의 18, 제2항).

③ 해지한 경우에 임의대리인의 대리권은 장래를 향해서만 소멸되고 ④ 대리권의 종료를 후견등기부에 등기하지 아니하면 소멸 사실을 모르는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(개정민법 제959조의 19). 즉 임의후견인의 무권대리행위는 여전히 유효하게 된다.

나) 현저한 비행 기타 임무 부적합후견인에 대한 가정법원의 해임

가정법원은 임의후견감독인 선임 이후에 임의후견인에게 현저한 비행이 있거나 그 임무수행에 적합하지 아니한 사유가 있는 경우에는 본인, 임의후견감독인 등의 청구에 의하여 임의후견인을 해임할 수 있다(개정민법 제959조의 17, 제2항).

이 경우에는 해임한 가정법원이 후견등기의 등기관에게 해임사실의 등기를 촉탁하여야 할 것이다.

4. 법정 성년후견인의 지위와 임무

가. 법정 후견인과 법정 후견감독인

후견계약으로 정해지는 임의후견인을 제외한 민법상 후견인은 모두 법정후견인이다. 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인과 선임(選任) 미성년후견인 등은 자연인이든 후견법인이든, 단독이든 수인의 후견인이든 불문하고, 가정법원의 심판에 의하여 선임된다. 민법 규정과 법원의 심판에서 정하는 바에 따라 신상보호(배려)의무와 더불어 각종 법률행위의 대리권, 동의권, 취소권, 소송행위권, 심판청구권 등을 행사할 수 있는 피후견인 본인의 「특수한 법정대리인」지위에 있다.

각 후견감독인은 재산관리와 신상보호 등 법정후견인의 각종 직무 수행에 있어서 그 적법성과 타당성 등을 점검 규율하고 후견인의 중대한 업무수행에 대한 동의권, 가정법원의 심판청구권 등을 행사하는 ‘법정감독인’이다.

나. 법정 후견인의 제도적 연혁

법정 성년후견인 제도는 반세기 전인 1968년의 프랑스 개정 민법에서 비롯되었다. 종래의 획일적인 금치산․준금치산 등 무능력자 제도를 폐지하고 성년후견의 대상을 확대하였다.

본인(요보호인)의 정신적 제약 상태에 따라 ① 그 제약이 가장 큰 사람은 후견(tutelle), ② 상대적으로 가벼운 사람은 보좌(保佐, curatelle), ③ 일시적 잠정적 보호(원조)가 필요한 사람은 사법적 보호(sauvegarde de justice) 등 세 가지 보호유형을 선고하는 이른바 「다원론적 성년후견제」를 채택하였다. 이 입법례는 1999년 일본 민법에 용어만 달리하여(후견, 보좌, 보조의 3유형) 반영되었고, 2011년 한국 개정민법(2013. 7. 1. 시행)에도 기본적으로는 이 입법례를 계승한 것이라 볼 수 있다.

이에 반하여 1992년에 제정된 독일의 「성년자의 후견 및 감호의 개혁에 관한 법률」은 모든 경우에 포괄적으로 후견이 개시되던 종래 민법상의 행위능력 박탈제도를 폐지하고, 후견(가정)법원이 피후견인의 구체적인 개별 상황에 적합한 법적 보호를 미치도록 선고하는 “일원론적 성년후견제”를 채택하였다.

다. 법정 성년후견인의 선임 요건

(1) 심판 개시의 원인

성년후견(협의)은 “질병, 장애, 노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속(持續)적으로 결여된 상태”에 있어야만 개시될 수 있다. 이는 현행 민법의 ‘심신 상실의 상태(常態)’라는 요건을 변경 표현하여 그 의미를 구체적으로 명확히 한 것이다.

대한법무사협회 법제연구소에서는 프랑스, 독일에서처럼 신체적 제약(청각장애 겸 언어장애 등 중복장애)으로 인하여 의사표현 등 사무처리 능력이 결여된 경우에도 성년후견의 보호를 받도록 입법 의견을 제시했지만 ‘정신적 제약’만으로 한정되어 향후 적용범위의 확장 논의가 계속될 것으로 보여 진다. 농아자의 경우 정신 등 지적장애와 중복될 경우가 많고 그 밖의 신체적 제약에 기한 사무처리 능력의 결여에 대하여는 임의후견계약으로 해결하도록 하려는 취지였던 것으로 생각된다.

미성년자도 사리변별능력이 지속적으로 결여된 경우에는 성년후견의 대상이 될 수 있고, 특히 지속적인 지적장애자가 성년기(개정법상 만19)세에 임박할 경우에 그 보호의 공백을 막기 위해 이용될 수 있다.

이에 비하여 한정후견은 “질병, 장애, 노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족(不足, 불완전)한 상태”에 있어야 개시된다. 현행 민법상 한정치산 요건에서 낭비자를 제외하였다.

새로 신설된 특정후견 제도는 “질병, 장애, 노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람”을 위하여 개시심판을 한다. 예컨대 치매 증상이 심하여 의사진단 결과에 따라 향후 3개월간만 또는 일상생활은 가족 도움으로 가능하지만 부동산 매각이나 임대차 사무에 대해서만 특정후견인의 도움을 받기 위하여 대리권을 수여하는 심판을 청구할 수 있다.

(2) 심판 청구권자

현행 민법의 금치산 등 청구권자 외에 지방자치단체의 장을 추가하였다. 즉 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족 외에 미성년후견인과 그 감독인, 한정후견인과 그 감독인, 특정후견인과 그 감독인, 검사 및 지방자치단체의 장이 심판 개시요건에 있는 사람의 재산관리나 신상보호 등을 위하여 관할 가정법원에 심판의 개시를 청구할 수 있다.

본인도 일시적이나마 사리변별 능력이 회복된 경우에는 심판 청구가 가능하다. 미성년자라도 사리변별 능력이 없는 상태에 있으면 그 후견인이나 후견감독인이 ‘미성년자에 대한 성년후견 심판’ 을 청구할 수 있다.

(3) 법정 후견의 개시 및 종료 심판

성년후견 또는 한정후견의 개시 요건에 해당되어도 가정법원의 심판이 없으면 후견이 개시되지 않고, 후견 요건이 소멸했어도 종료 심판이 없으면 후견은 종료되지 않으므로 대리권이나 동의권이 소멸되지 않는다.

임의후견의 경우 정당한 사유가 있고 가정법원의 허가를 받아 공증인의 인증을 받은 서면으로 장래를 향하여 해지하면 바로 대리권이 소멸하지만 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에 대항하지 못하게 된다.

이에 비하여 특정후견은 그 심판과 특정후견인 선임이 있으면 특정 기간 또는 특정 법률행위에 대하여 바로 후원(대리권 행사 등)이 개시․종료되고, 별도로 개시 심판이나 종료 심판이 없다.

(4) 성년후견인 등의 선임과 숫자, 추가선임

가정법원은 적절한 재량으로 피후견인의 복리를 위하여 본인 의사를 존중하고 본인의 건강, 생활관계, 재산상황, 신상문제 등을 고려하여 1인 또는 수인(예 재산관리는 법무사, 신상보호는 사회복지사 각 1명씩) 또는 법인후견인을 선임할 수 있다. 법원은 수인의 성년후견인이 공동으로(연명으로 사무처리) 또는 각자 사무를 분장하여 후견 사무를 수행(대리하거나 동의를 함)할 수 있다.

이미 성년후견인 있더라도 일정한 사람의 청구 또는 가정법원의 직권으로 후견인 추가로 선임할 수 있다.

라. 성년후견인 등의 임무

(1). 본인(피후견인) 의사 존중의무, 복지배려의무

개시 심판에 있어 피후견인의 재활과 자기결정권 등 피후견인 본인 의사를 고려해야 한다.

가정법원은 성년후견인이 복지배려의무나 의사존중의무를 위반할 경우에 후견인의 변경 결정을 할 수 있다.

따라서 후견임무 수행이 피후견인의 복리에 부적합하다고 판단되면 가정법원이 직권으로 개입하여 필요한 처분을 하게 된다(개정 민법 제954조, 가정법원의 후견 개입권).

(2) 재산관리와 법정대리권, 법률행위 동의권과 취소권

성년후견인은 피후견인에 대하여 원칙적으로 포괄적인 대리권을 갖게 되고, 가정법원이 대리권의 범위를 감축하거나 탄력적으로 조절할 수 있을 뿐이다.

이에 비하여 한정후견은 개별적 동의유보, 즉 피후견인이 여전히 유효하게 법률행위를 할 능력 가지지만 가정법원이 개시심판에서 동의유보 사항으로 정한 법률행위만은 한정후견인의 동의를 받아야 하고 이 경우 동의 없이 한 피후견인의 행위는 본인이나 피후견인일 이를 취소할 수 있게 된다. 즉 법률행위 동의권과 그 취소권을 갖는다.

◉ 일본 민법 제13조 (동의를 요하는 행위 등)

피한정후견인의 법률행위 중 한정후견인의 동의를 요하는 법률행위(동의유보 사항)의 범위를 가정법원이 심판으로 정하는 우리 민법과는 달리, 일본 민법 제13조 제1항에서는 아래와 같이 보좌인(한국의 한정후견인)의 동의를 요하는 9개 항목을 법 조문이 직접 열거하고 있다. 우리 가정법원에서 동의유보 행위를 판단함에 있어 참고(예시)가 될 수 있다.

① 빌려준 원본(元本)의 수령 또는 利用행위, ② 차재(借財)나 보증, ③ 부동산 등 중요재산의 권리 취득․상실행위, ④ 소송행위, ⑤ 화해나 중재합의, ⑥ 상속의 승인 포기와 상속재산(유산)분할협의, ⑦ 증여청약의 거절, 유증 포기, 부담부증여의 청약 승낙 또는 부담부 유증의 승인, ⑧ 건물의 신축 증축 또는 대수선, ⑨ 단기임대차에 정한 기간을 초과하는 임대차를 하는 행위 등.

한편 특정후견은 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정사무 후원이 필요한 경우에 특정 사항 또는 특정한 기간 동안만 일시적 개별적으로 특정후견인이 본인을 돕기 위한 대리권 등을 갖게 된다.

따라서 본인(피후견인)의 행위능력에 전혀 제한 없고, 피특정후견인은 특정후견인의 대리행위와는 별도로 본인 스스로 유효한 법률행위를 할 수 있다. 후견인의 대리행위와 본인의 법률행위가 중첩될 수 있고 이 경우에 두 법률행위의 관계는 민법의 일반원리(물권법상 우선순위, 채권관계의 상대성 등)와 본인(피후견인)의사 존중의 원칙에 기하여 두 행위 사이의 우열 관계를 정해야 할 것이다.

(3) 피후견인(본인)의 신상보호 (개정민법 제947조의 2, 제1항~제5항)

피성년후견인의 신상 문제(거주․이전, 주거, 면접교섭, 의학적 치료 등)는 본인의 정신상태가 허락하는 한 본인 스스로 단독 결정하여야 한다(자기결정 원칙, 본인의사 존중의 원칙, 개정민법 제947조의 2, 제1항).

예외로 본인의 정신상태가 나빠져 스스로 신상 결정을 하기 어려운 경우에만 성년후견인이 이를 대리로 결정할 수 있으나 아래 일정한 신상결정은 미리 또는 사후에 가정법원의 허가를 받아야 한다(법원의 허가유보 사항). 가정법원은 성년후견인 등의 피후견인 신상결정 권한(대리권)에 대하여 그 범위를 정하거나 이를 변경할 수 있다.

◉ 치료 목적의 정신병원 등 격리 수용

성년후견인이 미리 가정법원의 허가를 받아야 한다. 긴급한 경우에 법원의 사후허가를 허용하는 현행 민법의 관련 조항이 삭제되었기 때문이다.  이 절차에 위반하여 성년후견인이나 가족이 임의로 요양병원 등에 피후견인을 격리 수용시키면 그 가족이나 후견인은 물론 정신병원 등의 원장 등 관계인에게 형법상 감금죄(형법 제276조, 5년 이하의 징역 또는 벌금형)의 형사책임이 생긴다.

개정 민법 제947조의 2, 제2항.

배인구 부장판사, 법률적 측면에서의 성년후견제도의 올바른 도입방안(2011.9.1. 국회 심포지엄), 18면.

◉ 정신보건법 제21조에는 보호의무자의 동의만으로 정신질환자(인격장애자, 알콜 약물중독자 등 비정신병적 정신장애자 포함)의 강제입원이 허용되고 전혀 법원의 통제를 받지 않고 있다. 따라서 개정 민법의 위 병원 격리 수용 규정에 부합하도록 2013. 7. 성년후견제 시행 후에는 병원 강제입원의 동의권자를 민법상 부양의무자가 아니라 가정법원이 선임한 성년후견인에 한정하도록 하고 미리 가정법원의 허가를 받아 동의하도록 위 정신보건법 규정을 개정해야 할 것이다.

신권철(서울고법 판사), 성년후견제의 도입과 법원의 역할, 사법(2010.12월, 사법발전재단), 12~22면.

◉ 의료적 침습행위, 즉 피후견인의 신체를 침해(침습)하여 사망 또는 상당한 장애를 유발할 위험이 있는 행위를 일정한 경우에 성년후견인이 대리하여 행할 동의권(개정 민법 제947조의2, 제3항)이 인정되지만 이 때 성년후견인은 가정법원의 사전허가를 받아야 동의할 수 있다. 다만 법원의 허가절차로 인하여 의료행위가 지체되어 피후견인 건강에 중대한 장애를 초래할 위험이 있으면 법원 허가를 사후에 받는 것이 허용된다(개정 민법 제947조의2, 제4항).

◉ 피성년후견인의 주거용 부동산의 관리 처분행위, 즉 성년후견인이 피후견인이 거주하고 있는 건물 또는 그 대지에 대하여 매도, 임대, 전세권 설정, 저당권 설정, 임대차의 해지, 전세권의 소멸, 그 밖에 이에 준하는 법률행위를 대리하고자 하는 경우에는 미리 가정법원의 허가를 받아야 한다. 이들 법률행위의 대리는 피후견인의 주거생활 안정에 큰 영향 미치기 때문이다(개정 민법 제947조의2, 제5항).

법문상으로는 사후허가 규정이 없지만 이 무허가 대리행위는 절대적 무효라기보다 가정법원이 추인(사후승인)할 수 있는 무권대리 행위라고 해석해야 할 것이다.

(4) 성년후견인 등의 지위와 역할 (임무)

성년후견인 등은 위 특수한 법정대리인의 법적 지위에서 위에서 살펴 본 여러 임무를 수행하며 더 구체적으로 살펴보면 다음과 같은 역할을 수행하게 된다.  임의후견인은 피후견본인(의뢰인)과의 관계에서 특수한 임의대리인이지만, 역시 같은 지위와 역할을 맡아 하게 될 것이다.

대법원 성년후견제도연구회, “성년후견제도 연구”(사법연구지원재단), 410면 이하.

① 본인의사존중(자기결정원칙, 잔존능력 활용)과 신상배려의무

성년후견인은 본인과의 의사 소통에 노력하고 치밀하게 본인의 의사를 확인하여 그 진의를 찾는 노력이 필요하다.

② 선량한 관리자의 주의의무

업무 수행에 있어서 자기재산관리 수준이 아니라 “일반적으로 요구되는 평균적 주의의무”를 가지고 재산관리와 신상보호를 하여야 한다.

하가유(芳賀 裕), 성년후견 업무에서의 사법서사 윤리, 월간 법무사, 2011.4월, 20면.

③ 본인의 일상생활에 대한 세심한 배려의무 (정상화이념)

가족이나 지역 내 사회복지단체 등과 연계하여 본인이 정상인과 같이 생활할 수 있도록 배려하여야 한다(Normalization).

④ 본인과의 이익상충에 대한 엄격한 주의의무

본인이 법정후견인의 보증을 서거나 금전대차를 할 수 없다. 본인의 재산을 매도하면서 성년후견인이 매수인의 대리인을 맡은 것은 매매대금 기타 매매조건이 상당하더라도 쌍방대리(이익상충)가 된다.

⑤ 본인의 비밀유지 의무

성년후견인은 피성년후견인 등의 경력, 건강상태, 가족관계, 생활상황 등 사생활의 비밀을 알 수 있는 지위에 있으므로 본인의 의료 및 복지서비스를 위하여 필요한 경우 외에는 이를 누설하지 않아야 한다.

⑥ 법률지식, 회계 및 세무지식, 건강 및 의료지식의 확보

성년후견인 등은 본인의 생활기반이 되는 재산을 관리하며 각종 법률행위를 하여 본인의 생활에 필요한 물자나 용역(생활서비스)을 조달하여야 한다.

각종 재산을 조사하여 목록을 작성 관리하고 본인 임대소득 등의 확정신고를 할 수 있어야 하므로  기본적인 회계 세무지식을 갖춰야 하고, 입원이나 수술 등 각종 의료행위에 대하여 판단할 수 있는 기초지식을 갖추어야 한다.

성년후견인 등은 재산조사와 재산목록작성, 거주용부동산의 처분허가, 후견사무비용의 예정 및 지급, 관리계산, 후견업무종료 후의 선처의무 등을 수행하여야 한다.

⑦ 본인(의뢰인)의 인생을 알고, 적절한 조력을 받기 위한 정보 수집 및 관계 기관이나 단체와의 협력관계 유지 의무

성년후견인 등은 본인의 필요에 따라 적절한 서비스를 적시에 받을 수 있도록 복지기관, 의료기관, 행정기관이나 관련 단체들과 그들이 제공하는 각종 서비스에 관한 정보를 확인하고 법률가, 의료인, 세무 회계사, 복지사 등 그 분야 전문가들과도 상시적 협력관계를 유지해야 하며, 특히 지역 정보에 밝아야 한다.

5. 성년후견 전문 인력의 양성 기관

가. 성년후견인 등 양성의 주도적 지위

2013년 7월 시행되는 성년후견 제도 성패의 한 관건은 윤리성과 전문지식을 두루 갖춘 성년후견인 등을 어떻게 양성할 것인지에 달려 있다. 후견인 양성의 주도적 지위를 누가 맡아야 하는지에 따라 다음 몇 가지 유형으로 나눠 볼 수 있을 것이다.

(1) 행정기관(국가 등) 주도형 양성방식

법무부, 보건복지부 등 정부 주무관청이나 지방자치단체가 직접 후견인을 양성하거나 정부 등이 설립한 공법인만이 성년후견인 양성 및 공급 제도를 전담해야 하고 국가(행정부)․공공단체 중심으로 성년후견 제도가 운용되어야 사회복지 개념에 부합될 수 있다고 보는 견해가 있다.

법률신문 2011.2.24.자 및 3.3.자 [특별기획] 성년후견인제의 성공적 정착을 위하여(상)(하) 참조. 김상용 교수(중앙대 로크쿨)는 “시장의 논리에 맡겨두면 수익의 구조로 갈 수밖에 없어 경제적 약자들은 성년후견제도를 이용하는데 한계가 있다” 면서 정부가 직접 나서야 한다고 국가의 적극 개입을 주장하고 있다.

성년후견인을 선발하고 교육하는 업무와 후견인을 지원 관리하는 가칭 “성년후견청”의 설치도 고민해 보자는 견해로는 이영규, 「성년후견제의 올바른 시행과 정착을 위한 과제」, 월간 법무사 2011.4월호, 12면.

이 견해는 빈곤 계층이 자칫 성년후견제 이용 혜택에서 소외되는 것에 대한 우려에서 나왔고 국가의 자격시험을 거친 공인 전문자격사(법률가, 의료인, 복지사 등)에 대한 불신과 경계심(직역 이기주의 우려)이 깔려 있기도 하다.

그러나 기본적으로는 성년후견 서비스의 품질과 가격(보수)이 자율적인 시장경제원리에 기초하더라도 거기에 국가(가정법원의 담당 법관)가 피성년후견인의 재산 등을 고려하여 적절한 결정을 하기 때문에 공적인 규제와 조정이 이미 작용된다고 보아야 한다.

국가가 직접 또는 국가설립 공법인이 양성한 성년후견인들이라 하더라고 피후견인을 위해 상당한 시간과 노력을 제공하는 이상 그들에게 무료봉사를 기대할 수 없고 최소한의 보수와 실비가 제공돼야 한다. 굳이 국가나 국영기관이 직접 양성 감독하기보다는 일본에서와 같이 전문자격사 단체가 이를 양성하도록 동기를 부여하고 국가는 그 혜택의 사각지대를 보충하는 기능을 수행하는 것이 타당할 것이다.

(2) 순수 민간주도형 양성방식

현행법상 자격기본법(법률 제10339호, 시행 2010. 7. 5) 제4장의 규정에 따라 교육과학기술부장관이 지정하는 관계 전문기관 등에 등록한 정부 이외의 일반 사단법인이나 민간단체 등은 가칭 「성년후견 자격사」라는 민간자격사 제도를 신설하여 관리할 수 있으며, 이 단체에서 양성한 성년후견 자격사를 후견개시심판을 맡은 각 가정법원에 추천하여 법정 성년후견인 선정에 고려하도록 하는 방법도 생각할 수도 있을 것이다.

「자격기본법」제17조(민간자격의 신설 및 등록 등) ① 국가외의 법인·단체 또는 개인은 누구든지 다음 각 호에 해당하는 분야를 제외하고는 민간자격을 신설하여 관리·운영할 수 있다. ②제1항에 따라 민간자격을 신설하여 관리·운영하는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육과학기술부장관이 지정하는 관계 전문기관 또는 단체에 등록하여야 한다.

이 경우에 그 성년후견인 양성(교육 훈련) 프로그램이 실질적으로 얼마나 전문성과 사안 적합성이 있는지에 따라 담당 가정법원에 의하여 선정되는 비율이 달라질 것이다.

(3) 관련 전문직 (별도 법인) 주도형 양성방식 (일본형)

성년후견인은 고도의 전문지식이 복합적으로 요구되는 역할이며, 따라서 관련 전문지식을 갖춘 전문가들의 단체, 즉 법률상 공법인으로 규정되어 중요 사항을 감독관청(대법원, 법무부, 보건복지부 등)의 감독을 받고 있는 각 전문자격사 단체(법무사협회, 변협, 사회복지사협회 등) 로 하여금 가장 적합한 시스템을 갖춘 특수사단법인을 만들어 여기에 성년후견인 양성 및 감독의 자율적 기능을 맡기는 방식이다.

2000.4.부터 시행된 일본 성년후견제도에 있어서 일본사법서사연합회(日司連) 산하 “공익사단법인 성년후견센터 리걸서포트”가 전국에 지부를 두고 지금까지 수행하고 있는 일본의 성년후견인 양성 시스템이 이에 유형에 속한다.

(4) 결론 : 절충형 양성 방식 (일본형 + 국가 등의 보완 기능) 타당

자유민주적 복리사회에서는 ‘정부 주도형’보다도 시민들의 자발적 열정과 에너지를 최대한 활용하면서도 각 분야별 전문가들의 성년후견관련 전문지식과 공익봉사에 대한 자긍심을 제도 발전의 토대로 하는 점에서 위 ‘다’ 유형(일본형)이 가장 현실적으로 타당하다고 보여진다.

그러나 경제적 약자를 제대로 배려하지 못하였다는 것이 문제점으로 지적된다.

일본에서 가정재판소 후견개시심판 신청비용 약15000엔(사법서사나 변호사 보수 별도)과 감정비용 5~10만엔이 들며, 성년후견인 보수로 18000~24000엔 정도가 소요되는데(한국화폐 약13배), 이를 모두 피후견인 본인 부담으로 하고 있다. 따라서 경제적 약자를 위한 ‘성년후견제도 이용지원사업’을 도입하여 정부와 지자체가 지원하고 있으나, 액수가 충분치 않을 뿐 아니라 지원 대상 여부도 명확치 않아 개선이 요청되고 있다.

따라서, 기본적으로 법률가나 사회복지사 등 전문자격사 단체가 성년후견인에 필요한 전문지식 함양과 직업윤리 교육을 시행하고 양성 후에도 재교육을 통한 지속적인 사후관리와 후견인의 직무수행상 실수(과오)나 권한남용 등을 감독 보강하는 특수 사단법인을 설립하는 방식(일본형)을 채택하면서, 그 접근(제도 이용)상의 사각지대나 기타 운영상 문제점을 보완하고 국가나 지방자치단체가 재정적 또는 행정적으로 모자라는 부분을 채워 주는 방법을 병용하여야 할 것이다.

기초생활수급자 등 빈곤층에 대하여는 ① 소송에 있어서 국선변호, 공익법무관, 헌법소송 국선대리인, 소송구조 등과 같이, 국가나 지방자치단체가 그 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하는 「국선 내지 공익 성년후견인」(Public Adult Guardian)제도를 도입하는 방안과  ② 후견계약이 발효되면 피후견 본인이 임의후견인과 후견감독인 모두의 보수를 지급해야 하므로 경제적 여유가 없는 빈곤층을 위해 건강보험, 고용보험, 노령요양보험처럼 ‘성년후견 사회보험제도’ 의 입법화를 검토할 필요가 있을 것이다.

지자체(市區町村)와 비영리단체(NPO법인 등)가 의욕 있는 시민들에게 성년후견인 연수교육을 실시하여 「시민후견인」으로 경제적 빈곤층을 위한 사회봉사 차원의 후견활동이 일본에서 보충적으로 시행된다고 한다.

백승흠 교수(청주대)의 법률신문 2011.3.3.자 [특별기획] “성년후견인제의 성공적 정착을 위하여(하)” 멘트 기사 참조.

나. 성년후견인 등 공인자격제 여부 (반대)

성년후견인이나 후견감독인을 연수 양성하는데 그치지 않고, 더 나아가 아예 가칭 「성년후견士」라는 국가공인자격시험을 시행할 필요가 있을 것인지 여부도 검토할 수 있을 것이다.

그러나 성년후견인 등은 제한능력자(피성년후견인 등)의 재산관리나 신상보호 등을 함에 있어서 본인 의사를 존중하고(자기결정 원칙) 잔존능력을 활용하여 피후견 본인의 복리에 가장 적합하도록 법률행위 대리권과 동의권 또는 취소권 등을 행사하는 것이 핵심적인 임무이므로 법률가나 사회복지사 등 기존 자격사들이 일정한 연수교육을 받아 수행하면 족한 업무이다. 이들 전문자격사에게 다시 중첩적인 “공인 후견士” 자격을 요구한다면 옥상옥 격으로 불필요한 자격 남용이 된다.

일본이나 인구 1%가 성년후견제를 이용하는 유럽 등 외국에서도 연수를 통하여 후견인 양성을 할 뿐 특별한 자격을 요구하는 입법례는 찾아볼 수 없다.

다. 양성 기관(법인 등) 설립과 교육 전문인력의 확보

(1) 일본의 (사)성년후견센터 리걸서포트 등

일본에서 성년후견인과 후견감독인을 양성 관리하는 가장 큰 기관은 일본사법서사연합회가 성년후견제 입법 직후(1999.12.2.)에 설립한 「공익사단법인 성년후견센터 리걸서포트」이다.

2000.4.1. 일본에서 성년후견 제도가 시행되었으며, (사)성년후견 리걸서포트는 그 시행 5개월 전에 미리 설립되어 성년후견인과 후견감독인 양성 등 제도 시행 준비 및 지원 임무를 수행하였다. 일본사법서사연합회에서는 법 제정 3년 전(1996.10.)부터 독일, 캐나다, 미국 등을 방문하여 선진국 성년후견제도 운영을 시찰하였고 1997.11.에는 독자적인 성년후견법안을 마련하기까지 했으며, (사)리걸서포트는 그들이 방문했던 독일의 ‘후견인협회’와 캐나다의 ‘공공후견인사무소’ 조직을 모범으로 하여 만들어졌다고 한다.

리걸서포트는 24명의 이사 중 12명이 사법서사이고 나머지 12명은 대학교수, 의사, 변호사, 사회복지사, 언론인, 시민운동가 등으로 구성되어 있다. 도쿄 사법서사회관에 본부가 있고, 전국 50개 지방사법서사회에 같은 수의 법인 지부를 두고 있다.

리걸서포트의 핵심 사업은 유능한 성년후견인 등을 양성․공급하는 일이다. 성년후견 업무에 적합한 법률지식과 인권, 복지, 의료, 재산관리 및 윤리 등에 관하여 입회 첫 해에는 18단위의 기초연수를 하고 그 후 2년마다 12시간의 갱신연수를 시행한다.

정해진 이수단위(연수시간)을 취득한 사람은 「업무심사위원회의 심사」를 거쳐 전국 각 가정재판소에 제출되는 “후견인후보자명부” 에 등재되고, 격년제 갱신연수를 받지 않으면 후보자명부에서 말소된다. 가정재판소에서도 명부등재의 엄격성을 잘 알고 있어서 후견인선임에 이를 고려하게 된다.

그 밖에 도쿄변호사회가 설립한 고령자․장애인 통합지원센터「오아시스」와 제2도쿄변호사회가 설립한 「고령자재산관리센터」가 있고 초기에는 성년후견인 양성과 연수활동을 했지만, 임의후견계약에 관한 법률이 제정된 후에는 ① 가정재판소에 임의후견감독인을 추천하는 명부 작성과 ② 의뢰인에게 임의후견제도를 설명하면서 재산관리계약만 체결할 것인지 임의후견계약도 동시에 체결할 것인지, 처음에는 재산관리계약만 체결하고 장래에 임의후견계약도 체결할 것인지 선택을 안내할 뿐,  ③ 지금은 성년후견인 양성 활동을 거의 하지 않고 있다고 한다.

법정후견인 양성보다는 결국 소득창출 효과가 훨씬 큰 임의후견계약과 재산관리계약에 집중하고 있다.

대법원 성년후견연구회, 앞 책, 420면.

(2) 한국의 바람직한 성년후견인 양성기관과 양성 전문인력

가) 사단법인 한국성년후견지원본부  설립

한국에서도 성년후견제도 시행을 미리 준비하고 성년후견인 등 후견담당인력을 양성, 추천하고 지속적으로 재교육 관리하기 위하여 2011.6.17. 대한법무사협회 법제연구소 성년후견연구팀과 입법 활동에 적극 관여했던 법학 및 사회복지학 전공 교수들, 장애인관련 시민단체 간부 등이 법인의 임원으로 참여하는 (사)한국성년후견지원본부(이하 ‘후견본부’ 또는 ‘성후본’이라 약칭함)를 설립하고(이사장 최인수 대한법무사협회 상근부협회장),  9월 2일 법무부장관의 설립허가를 받아 등기를 마쳤다.

법률신문 2011.6.21.자 관련 기사 참조.

이 사단법인의 가장 중요한 사업은 집중 연수를 통하여 유능하고 윤리의식이 강한 맞춤형 성년후견 전문 인력을 양성하는 일이다. 일본의 리걸서포트와 독일 후견인협회 등을 모델로 하면서 한국적 특성과 후견인 양성의 최신 모습을 반영하고자 의도하고 있다.

나) 각 분야 전문가, 학계 등의 제휴와 협력

특히 이 부분의 견해는 필자의 사견이고 성후본(후견본부)나 법무사협회와 상당히 다를 수 있다.

성년후견 업무의 특성은 그 서비스제공 기간이 장기적이면서 또한 법률과 복지, 의료 등 몇 개 전문영역이 긴밀히 협력해야 최선의 성과를 기대할 수 있다는 점이다.

따라서 각 분야별 전문가단체(자격사협회)가 독자적으로 후견인을 양성을 추진한다고 하더라도 다른 분야 전문가들의 협력 없이는 양질의 서비스가 어렵게 된다.

일본의 경우에 후견인양성을 목표로 하는 사단법인은 리걸서포트 뿐이다.

한국에서도 대한법무사협회와 학계, 시민단체 등이 협력하여 (사) 성년후견지원본부가 창립되었으므로 이 후견본부는 보다 개방적으로 법률가 이외의 각 전문인력을 영입하여 분야별 양성요원(전문 강의인력)으로 활용해야 할 것이다.

필자 개인 생각으로는 각 자격사단체별로 많은 비용을 들여 후견인양성기관을 별도 설치하는 것보다 (사) 성년후견지원본부 안에 ① 법률가 코스, ② 사회복지사 코스, ③ 일반시민 코스(자원봉사자 포함), ④ 친족(가족)후견인 코스  등 여러 개의 후견인력 양성과정을 공동운영하는 방법(양성POOL시스템)이 보다 효율적이 아닐까 생각해 본다. 후견본부가 이런 위탁 양성교육까지 맡아 한다면 후견본부가 재정적 뒷받침을 받고 있는 정회원 법무사들에 대하여는 당연히 일정 범위의 상응한 배려가 필요함은 물론이다.

친족(가족)후견인에게 교육을 의무화한다면 어느 친족이 후견업무를 맡겠느냐는 의견도 있겠지만, 성년후견제도에 대한 체계적인 이해가 부족하고 재산관리 등을 잘못 판단한다면 피후견인에게 큰 손해를 가할 수도 있다. 적어도 관리할 재산 등이 있는 경우에는 가정법원이 연수교육 이행명령을 발하고 불이행 시에는 과태료제재를 주거나 성년후견인 선임을 취소하고 제3자(전문가) 후견인을 새로 선임하는 것이 본인 보호에 적합하다고 생각된다.

(사) 후견본부(한국 성후본) 정관에는 법무사 또는 법무사합동법인만이 정회원으로 되고, 대학 교수나 언론인, 시민운동가, 다른 자격사 등은 일단 특별회원으로 된다. 다만 법인을 이끌어 갈 임원진(이사와 감사)는 다른 전문직에 개방하고 서로 제휴 협력하려는 목적에서 그 구성에 있어 정회원과 특별회원을 각 50% 정도로 안배하고 있다(일본 리걸서포트와 동일 조직원리임). 필자 사견으로는 외부 위탁교육을 맡는데 대폭 개방적이기를 바라지만, 성후본의 설립 배경과 재정 지원 등을 고려한다면 어느 정도로 개방될 것인지 의문이다.

좀 복잡하기는 하지만, 교과 과정을 ⒜ 통합과정(재산관리+신상보호)과 ⒝ 신상관리과정(피후견인에게 관리할 자산이 전혀 없는 경우에만 후견인이 될 수 있는 후보자 코스)로 세분하여, 특히 후자의 경우에는 퇴직한 교사 등 “시민후견인”과정으로 하고 복잡한 법률과목 등을 연수에서 면제해 주는 것도 방법도 검토해 볼 수 있지 않을까 싶다.

독일 성년후견사단의 경우 후견업무를 맡아 함에 있어 최소 두 명씩 한 팀을 이루어 한 명은 재산관리 등을 맡는 법률전문가를, 다른 한 명은 신상보호와 치료 등을 맡는 복지(노인, 장애, 의료 등)전문가를 선임하고 있다. 일본에서는 피후견인의 관리할 재산 평가액이 5억 옌을 초과할 경우에는 두 명의 법률가를 선임한다.

대법원 성년후견연구회, 앞 책, 425면.

같은 양성기관(성년후견지원본부)에서 교육을 받은 법률가와 사회복지사 등이 하나의 성년후견 네트워크를 형성하면 후견 관련 정보교환과 업무제휴(협력)를 보다 긴밀히 유지할 수 있지 않을까 생각해 본다.

6. 후견인 양성교육 프로그램과 실무 매뉴얼

가. 연수교육 소요기간

일본의 경우 (사)성년후견센터 리걸서포트와 그 산하 전국 50개 지부에서는 성년후견인을 양성함에 있어서, 후견 관련 법률과목뿐만 아니라 윤리, 복지, 의료, 인권 등 필수과목과 기타 여러 선택과목 등 18시간 이상 집중연수를 받아야만 ‘후견인후보자 명부’ 에 올라가 후견인으로 선임될 수 있고, 격년으로 12시간 이상 새 제도의 반복 연수를 받지 않으면 명부에서 삭제된다.

일본은 사법서사(법무사)나 변호사 등 법률실무가를 대상으로 하여 매주 특정 요일에 하루 2시간씩 연수교육을 실시한다면 최초 연수는 9주간, 반복 연수는 6주간씩 집중연수를 시행하는 셈이다.

우리나라에서도 연수교육 시간은 일본과 같이 하거나 약간 연장하여 최초연수교육은 20시간, 재교육은 14시간 정도로 하는 것이 적당하다고 생각된다.

다만 연수 대상자가 법률전문가가 아닌 경우에는 필요한 법률전문지식이 습득에 그만큼 연수시간을 더 늘려야 할 것이다. 사회복지사나 간호사 등의 경우에는 대신에 의료나 복지 분야의 연수시간을 일부 줄일 수 있다고 본다.

나. 연수 방법

커리큘럼 과목을 집중강의식 및 사례발표와 토론(스터디나 세미나)방식 연수를 원칙으로 하되, 비디오 등 개인시청형식과 논문제출형식 등으로 보완할 수 있도록 하여야 할 것이다.

현실적으로 가정법원에서 성년후견인 등의 선임 사례가 매우 적고 지방(가정)법원 단독지원 관내의 시군읍면에 거주하는 피성년후견인의 경우에 멀리 대도시에 사는 후견인을 선정할 수도 없으므로, 그 지역 법률가나 복지사 등에게 용이하게 연수할 수 있는 방법이 보충적으로 마련돼야 한다.

참고로, 일본 리걸서포트의 성년후견 연수실시요강(2001년 제정, 2009.7.28. 개정)에는 다음과 같이 규정하고 있다.

제4조(인정 연수의 특칙) 연수규정 제5조 제3호의 연수(인정 연수)에 있어서는, 그 과목이 커리큘럼표 중의 대분류항목에 속하는 것이 아니면 안 된다.

제5조 (논문제출형식의 특칙) 연수규정 제6조 제4호의 논문제출형식에 의할 때는, 이사장이 그 내용을 정하는 것으로 하고, 그 단위부여의 가부에 대해서도 마찬가지로 한다. 덧붙여 본형식에 의한 단위는 제2조의 규정에 관계없이, 설문 1문에 대해 일률 1.5단위로 하고, 또 설문번호에 a, b, c, d가 붙은 과목에 대해서는, 커리큘럼표 A필수과목의 단위로서 인정할 수 있는 것으로 한다.

제6조(비디오등 개인시청형식의 특칙) 연수규정 제6조 제5호의 비디오 등 개인시청형식에 의할 때는, 사용하는 기록매체에 대해서는 본법인으로부터의 대출, 배포한 것 외에 그 추천이 있는 매체기록 후 2년 이내의 것에 한하는 것으로 하고, 실시 후에 대해 따로 정하는 양식에 의한 리포트의 제출을 의무화하는 것으로 한다. 덧붙여 본형식에 의한 단위는 매체에 기록된 시간에 의해서 정한다.

제7조(시설 방문 형식의 특칙) 연수규정 제6조 제6호의 복지·의료 관련의 시설 방문 형식에 의할 때는 실시 전에 대상시설 관리자의 동의ㆍ허락을 얻은 뒤, 본법인의 인솔 책임자가 동행해, 시설 관계자의 안내ㆍ설명요원등의 준비가 된 것인 것을 필요로 한다.

다. 연수 평가

자유전문직의 연수교육에는 대체로 시험평가를 하지 않으며, 일본 사법서사연합회의 (사)리걸서포트도 연수성적 평가에 관하여는 규정이 없다.

하가유 리걸서포트 이사장은 2011.6.18. 특별인터뷰에서 「지금까지는 일정한 단위시간의 연수교육 이수만으로 후보자명부에 올려왔지만 최근에는 성년후견교육 평가시스템에 대한 필요성이 인식되어 리걸서포트에서 나름대로 연수평가 방법을 연구하고 있다」고 말하였다. 월간 법무사, 2011.9월호 31면.

연수 교육의 효과를 높이기 위해서는 단순히 강의 수강 등에 그칠 것이 아니라 연수기간 종료 시에 연수 결과를 객관식(지문선택)이나 주관식 평가, 핵심 주제들에 대한 과제물 제출방식으로라도 성적 평가를 하고 매우 부진한 경우에는 일정한 추가 시간의 연수를 하게 해야 할 것이다.

사견으로는 재교육 아닌 최초의 성년후견 연수에서만이라도 꼭 과락 평가 제도가 필요하다고 생각된다.

라. 연수과목 (커리큘럼)

성년후견인과 후견감독인을 양성하는 교육 프로그램에서는 후견 관련 법률과목뿐만 아니라 윤리, 복지, 의료, 인권 등 여러 필수과목과 선택과목들을 이수해야 할 것이다.

일본 교유과정표에서는 대분류 필수과목으로서 1. 인권분야 (헌법의 기본권 등) 2. 복지․의료분야 3. 성년후견법 실무분야 4. 윤리․사례연구 분야가 있고, 일반(선택)과목으로서 1. 성년후견비교법 2. 사회복지와 사회보장 3. 의학․심리학․간호학 4. 거래사회와 법적구제수단 5. 유언 상속 재산보전 및 승계 6. 기타 연수과목으로 분류하고, 각 대분류 속에 다시 5~12개의 細분류 과목을 설정하고 있다.

상당히 포괄적으로 세밀히 규정된 것으로 보여 지며, 앞으로 우리나라 실정에 맞도록 과목의 보충과 분류 조정 등을 통하여 법률가, 사회복지사, 의료인, 세무사 등이 담당할 수 있는 연수 커리큘럼을 짜야 할 것이다.

마. 연수 교재의 집필 출간

성년후견인 등을 양성할 연수기관(예, 사단법인 한국성년후견지원본부 등)에서는 “연수교육 교재편집위원회”를 구성하여 연수 과목별로 성년후견 업무에 필수적인 법규와 실무 내용들을 구체적 ․ 체계적으로 기술하여 편집한 연수교재 출간이 늦어도 2012년 상반기까지는 마무리되어야, 하반기부터 성년후견인 등 양성과정이 시작될 수 있을 할 것이다.

바. 실무 편람의 제작, 정기간행물 발행

일본에서는 저명 출판사인 ‘일본 가제출판’ 등에서 2010년에 발간한 “성년후견인을 위한 관리수첩”과 “성년후견교실”(실무실천편, 과제검토편으로 나누어 발행), “12인의 성년후견인”, “임의후견 실무매뉴얼”, “가이드북 성년후견제도”와, 창원사 발행의 “노후의 재산관리”, 민사법연구회의 “후견 6법” 등 여러 책들이 출간되어 성년후견 실무의 지침서 역할을 하고 있다.

한국에서도 2012년 중에 연수 교재와 더불어, 성년후견인을 위한 다수의 실무 매뉴얼 교본들이 기획 출판되어야 하고, 일본 사법서사들의 (사)리걸서포트에서 기획 편집하는 「계간 성년후견」(민사법연구회 발행,  2,100옌)과 같은 시사성 있는 성년후견 정기간행물도 나아야 할 것이다.

사. 정기 반복교육 (격년)

일본의 (사) 리걸서포트에서는 격년으로 (2년마다) 변경된 새 법령과 장애인 고령자 복지제도의 새 내용에 맞추어 업그레이드된 새 교재에 의하여 12단위 시간의 반복 연수를 받아야 하고, 이를 받지 않은 회원은 가정재판소에 제출하는 “성년후견인 명부”에서 명단을 빼도록 규정하고 있다.

우리나라에서도 보강된 새 내용으로 성년후견인 및 후견감독인의 재교육이 반드시 있어야만 선임기관인 가정법원의 신뢰가 높아질 것이고 그 재교육 주기는 일본과 같이 2년마다 시행하는 것이 옳다고 본다.

7. 결 론

지금까지 개정 민법상 임의후견인과 법정성년후견인 제도의 연혁, 법적 지위와 담당 역할, 성년후견 담당 인력의 양성 시스템을 어떻게 구축해야 할 것인지에 대해 필자 개인의 견해를 나름대로 정리해 보았다. 필자는 법률가(법무사) 입장에 있고 현실적으로 사단법인 한국성년후견지원본부의 창립 및 운영에 일원으로 참가하고 있어서 그 보는 시각이나 논리도 사회복지 전문가(복지사나 장애인단체 간부)들의 접근방법과 다소 다를 수 있다고 본다. 그러나 복지전문가와 법률가들이 합동 공익활동 관념에서 서로 전문능력을 보완․보강해 나가야 할 것이다.

능력과 윤리성, 열정을 가진 참신한 성년후견 담당인력의 양성 방법을 탐색하는 일은 지나친 논리적 접근보다 오히려 현실 속에서 실천적 방법으로 찾아져야 한다.

2012년에 총선과 대선이 있지만 성년후견 부속입법의 정비를 19대 국회 개원 후 빨리 추진한다면 별 지장이 없을 것으로 본다. (사)한국성년후견지원본부를 비롯하여 적극적 의지를 가진 여러 단체 또는 기관의 구성원들은 2012년 2월과 3월에 연속토론회를 개최하여 전문직(제3자) 성년후견인과 가족(친족) 및 공익(시민)성년후견 인력의 양성방안, 성년후견 제도의 조기 정착을 위해 미리 제정 또는 개정해야 할 법령 정비의 내용과 입법 방향, 빈곤층의 성년후견 활용을 위한 재정지원 입법 과제 등에 대하여 대학과 법조계, 시민단체 등의 광범위한 의견수렴을 하고 이를 관련 기관에 입법 등 적절한 조치를 하도록 건의할 예정이다.

비록 일본보다 13년 늦게 시행되지만 보다 업데이트된 한국형 후발 성년후견 열차가 일본이나 구미 선발 열차보다 더 시원하게 달려 고령자와 장애인을 위한 복지 한국의 종착역에 먼저 도착되는 날을 기대해 본다. (2012. 1. 30.)

참 고 문 헌

대법원 성년후견연구회, 성년후견제도 연구, 2007, 사법연구지원재단

배인구, 법률적 측면에서의 성년후견제도의 올바른 도입방안, 2011.9.

변용찬, 복지적 측면에서의 성년후견제도의 올바른 도입방안, 2011.9.

엄덕수, 성년후견 인력의 양성과 선결 과제, 2011.9. 토론회 자료집

백승흠, 민법개정안의 성년후견제도와 피후견인의 신상보호, 법학논고

2011.2, 경북대학교 법학연구원

신권철, 성년후견제도의 도입과 법원의 역할, 사법, 2010.12, 사법발전재단.

법무부, 성년후견제 도입을 위한 민법개정안 공청회, 2009.9.30. 자료집

생활정치실천의원모임, 성년후견제 도입을 위한 민법의 방향성, 2009.

하가유 특별인터뷰, 리걸서포트 운영 현황, 월간 법무사, 2011.9월.

김인숙, 성년후견제와 관련법규 및 비용현황, 월간 법무사, 2011.4월.

이영규, 성년후견제의 올바른 시행과 정착을 위한 과제, 법무사, 2011.4월.

하가유, 성년후견 업무에서의 사법서사 윤리, 법무사 2011.4월.

엄덕수, 성년후견인 양성 방향과 법무사의 역할, 월간 법무사 2011.4월.

엄덕수, 성년후견제도 활성화를 위한 법무사의 역할, 법률신문 2011.3.31.

<요약문(抄錄)>

성년후견(Adult Guardianship, 광의) 제도는 “질병, 장애, 노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속(持續)적으로 결여된 상태, 또는 그 능력이 부족(불완전)한 상태에 있거나 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람”을 위하여 국가(가정법원)의 후견적 감독 하에 후견보호 내지 후원기관을 두어 그 능력을 보완해 주는 시스템이다.

이 제도의 도입은 급격한 고령화 사회에서 법 제정 후 반세기만에 생긴 우리 민법의 최대 변혁 중 하나이다. 제한능력자의 본인의사존중(자기결정원칙), 잔존능력활용, 신상보호와 정상인처럼 생활하도록 배려하는 정상화(Normalization) 이념, 복수의 제3자(전문가) 후견인, 법인후견인 등은 고령자와 정신장애友에게 행복추구와 인간다운 살 권리를 보장해 주는 지름길이기도 하다.

이 글에서는 개정 민법상 임의후견인과 법정성년후견인 제도의 연혁, 법적 지위와 담당 역할, 성년후견 담당 인력의 양성 시스템을 누가(양성기관) 어떤 방법(연수교육)으로 만들어 나가야 할 것인지에 대해 개인적인 검토 의견을 나름대로 정리해 보았다.

능력과 윤리성, 열정을 가진 참신한 성년후견 담당인력의 양성 방법을 탐색하는 일은 지나친 논리적 접근보다 오히려 현실 속에서 실천적 방법으로 찾아져야 한다.

2011년에 법무사와 대학 교수, 각 시민단체 간부들 중심으로 사단법인 한국성년후견지원본부가 창립되었다. 이 단체가 2012년 2월과 3월에 연속토론회를 개최하여 전문직(제3자) 성년후견인과 가족(친족) 및 공익(시민)성년후견 인력의 양성방안, 성년후견 제도의 조기 정착을 위해 미리 제정 또는 개정해야 할 법령 정비의 내용과 입법 방향, 빈곤층의 성년후견 활용을 위한 재정지원 입법 과제 등에 대하여 대학과 법조계, 시민단체 등의 광범위한 의견수렴을 하고 이를 관련 기관에 입법 등 적절한 조치를 하도록 건의할 예정이다.

사회복지 전문가(복지사나 장애인단체 간부)들과 법무사를 비롯한 법률전문가들이 합동 공익활동의 관념에서 서로 전문능력을 보강함으로써, 일본보다 13년 늦게 시행되지만 보다 업데이트된 한국형 후발 성년후견 열차가 고령자와 장애인을 위한 복지 한국의 종착역에 먼저 도착하도록 힘을 모아야 할 것이다.

<검색 주제어>

성년후견인(adult guardian), 법적 지위(legal position), 성년후견 전문인력의 양성(incubation of professional adult guardians), 한정후견(limited guardianship), 특정후견(specific guardianship), 후견계약(guardianship contract), 임의후견인(voluntary guardian), 자기결정 원칙(self-determination principle), 잔존능력(remain capacity), 본인의사 존중(respect of ward's own intention).